O Estadão publicou artigo do advogado João Vitor Kanufre Xavier, sócio de Galvão Villani, Navarro e Zangiácomo Advogados, que tratou da proposta de modulação de efeitos do julgamento pelo STF da ação que tratou da incidência de ISS ou ICMS nos contratos de licença ou cessão de softwares.
A proposta de modulação de efeitos do STF no julgamento das ADIs 1945 e 5659
João Vitor Kanufre Xavier*
25 de fevereiro de 2021
João Vitor Kanufre Xavier. FOTO: DIVULGAÇÃO
O STF terminou o julgamento sobre a incidência do ISS ou do ICMS sobre os contratos de licença ou cessão de softwares (sejam eles de prateleiras, personalizados etc.), relativo às ADIs 1945 e 5659.
Definiu-se discussão de anos a fio sobre qual tributo incidiria nessas operações (principalmente naquelas com software de prateleira) – com algumas definições no julgamento do RE 176.626 (de relatoria do ministro Sepúlveda Pertence) e da Medida Cautelar na ADI 1945. O debate gerava risco e insegurança jurídica para os setores envolvidos (especialmente os de tecnologia e informática). Página virada.
Abre-se um novo capítulo, contudo, quanto à proposta do ministro Dias Toffoli (relator para os dois acórdãos, um em que encabeçou a divergência e outro de sua própria relatoria) de modulação de efeitos.
A proposta do ministro Dias Toffoli é impedir a repetição do indébito dos contribuintes que pagaram ICMS (agora inconstitucional), nos último cinco anos. Impede, também, que os municípios cobrem o ISS retroativo. O marco temporal para o julgado passar a valer seria a publicação da ata de julgamento.
A justificativa, ao que se pode entender da manifestação do ministro, era impedir um contencioso entre contribuintes e Fiscos Municipais e Estaduais.
Problemas à vista. Impedir que contribuintes entrem com repetição de indébito do ICMS que recolheram (e que foi considerado inconstitucional) é um erro. Afinal, ninguém pode ser exigido de tributo inconstitucional, ou impedido de restitui-lo caso o pague espontaneamente.
Inclusive, via de regra, os contribuintes pagaram ICMS com alíquotas maiores do que o ISS (por exemplo: sobre as operações com software de prateleira, o Estado de São Paulo cobrou o ICMS, no passado, à alíquota de 5% até o Decreto nº. 65.255/2020, que majorou o percentual para 7,9%, enquanto o município de São Paulo cobrou/cobra o ISS com alíquota de 2%). Portanto, tiveram ônus financeiro que não poderá ser reparado pela solução proposta.
A situação piora para quem preferiu não se incomodar com os dois Fiscos (municipal e estadual), e pagou ambos os tributos – até por conta da insegurança jurídica sobre o tema. Pela solução proposta, haveria um duplo ônus financeiro.
Os ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, nalguma medida, mostraram preocupação válida com a solução pelo ministro Dias Toffoli. Afinal, segundo eles, os bons contribuintes seriam punidos.
Espera-se que os bons pagadores não sejam prejudicados, e que os municípios, de algum modo, também possam ser contemplados em uma solução que observe a legalidade e a conformação dos interesses federativos.
*João Vitor Kanufre Xavier, advogado tributarista, sócio do escritório Galvão Villani, Navarro e Zangiácomo Advogados